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미국의 법은 해마다 의회에 의해서 만들어 지는 수많은 제정법과 법원의 판결에 의해 기록되는 판례법을 두가지 축으로 하고 있으며, 행정 기관이 자체적으로 만들어서 시행하는 규칙들이 제정법의 한 구성 요소를 이루고 있습니다. 따라서 현재의 미국 법은 판례에 의한 불문법 체계로만 구성되어 있다기 보다 성문법과 불문법이 조화를 이루며 나아가고 있다는 것이 전반적인 중론입니다.
종교와 언론, 출판, 집회의 자유 및 청원의 권리를 규정하고 있는 수정 헌법 제1조의 내용은 “연방의회는 국교를 정하거나 또는 자유로운 신교행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다. 또한 언론, 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만사항의 교제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다.”는 것으로 수정 헌법의 가장 핵심적인 근간을 이루고 있습니다. 특히, 도색 잡지 허슬러(Hustler)의 창간인 래리 플랜트의 일대기를 다룬 영화 “래리 플린트”(The People Vs. Larry Flynt, 1996)를 통해서도 널리 알려진 바와 같이 표현의 자유는 절대적인 권리의 하나로 취급되는데, 허슬러 매거진 대(對) 팔웰 사건에 대한 연방 대법원의 판결 중 일부는 다음과 같습니다.
“수정 헌법 제1조는 자유로운 사상의 표현을 존중한다. 표현의 자유는 개인의 자유이며, 진리 탐구를 위한 초석이자 건강한 사회의 밑거름이다. 좋은 의견이든 나쁜 의견이든 모두 들어보기 위해 수정 헌법 제1조가 존재한다.”
| 사건 이름, | 판례 서지 | (판결이 이루어진 법원 | 연도) | ||
| 1. | 대법원 판례 | Abrams v. United States, | 250 U.S. 616 | (대법원의 경우 생략 | 1919) |
| 2. | 항소법원 판례 | Eldred v. Reno, | 239 F.3d 372 | (CADC, | 2001) |
| 3. | 지방법원 판례 | Villar v. Crowley Mar. Corp., | 780 F.Supp. 1467 | (S.D. Tex. | 1992) |
첫번째 예의 판례 서지에 해당하는 “250 U.S. 616”은 왼쪽부터 차례대로 판결집의 권수와 이름 및 해당 판결이 나와있는 면(페이지)을 나타내고 판결집의 이름인 U.S는 연방 판결집(United States Reports)을 지칭합니다. 따라서 “250 U.S. 616”은 연방 판결집 제250권 616면에 있는 판례라는 의미가 됩니다. 대법원 판례의 경우에는 마지막 괄호 부분에 삽입되는 법원 명칭이 생략됩니다. 대법원 이외에 항소법원에서 사건이 종결된 경우에는 판례가 항소법원에 남아있게 되므로 항소법원 판결집(Federal Reporter)을 의미하는 “F.”나 “F.2d” 또는 “F.3d” 등의 기호가 사용됩니다. 따라서 두번째 인용 구문을 통해 알 수 있는 것은 워싱턴 특별 행정구 항소법원(Court of Appeals District of Columbia circuit)에서 2001년에 내려진 엘드레드 대 레노 사건의 판례는 항소법원 판결3집(F.3d) 제239권 372면에 나와 있다는 사실입니다. F.이외에 F.2d와 F.3d 등은 별도의 시리즈로 분리된 판결집의 구분입니다. 세번째 예는 지방법원 판결집(Federal Supplement)을 의미하는 F.Supp와 텍사스 남부 지방법원을 약어로 표현한 “S.D. Tex.”이 법원명으로 사용된 것입니다. 여기에도 경우에 따라 F.Supp 대신 F.Supp.2d 등이 나타날 수 있으며, 판결집이 출판된 판(version)에 따라 몇개의 다른 이름이 사용될 수 있습니다. 대법원 판례들은 대부분 연방 대법원 웹 사이트를 통해서 검색할 수 있는데, 여기에 포함되지 않은 오래된 판례의 경우에는 http://gsulaw.gsu.edu/metaindex/ 사이트의 “Citation Search”를 이용해서 찾아볼 수 있습니다.
한국의 경우에는 판례를 인용할 때 다음과 같은 대법원 양식을 사용합니다.
| 담당법원 | 선고일자 | 사건번호 | 구분 | ||
| 1. | 헌법재판소 판례 | 헌재 | 1992. 4. 28. 선고 | 90헌바24 | 결정 |
| 2. | 대법원 판례 | 대법원 | 1995. 6. 9. 선고 | 94다41812 | 판결 |
| 3. | 고등법원 판례 | 서울고등법원 | 1984. 11. 28. 선고 | 83나4449 | 판결 |
| 4. | 지방법원 판례 | 서울지방법원 남부지원 | 1999. 5. 11. 선고 | 99카합1131 | 판결 |
첫번째 예는 위헌 법률 심사를 담당하는 헌법 재판소에서 1992년 4월 28일에 선고한 판례로, 사건번호로 사용된 “90헌바24”는 1990년에 헌법 재판소에 24번째로 접수된 사건이라는 의미입니다. 여기서 “헌바”와 같은 부호는 법원 재판 사무처리 규칙에 따라 결정됩니다. 마찬가지로 두번째 대법원 판례의 사건 번호인 “94다41812”는 1994년에 대법원에 41,812번째로 접수된 사건을 의미하는데, 1심에서는 “가”를, 2심에서는 “나”를 그리고 3심인 대법원에서는 “다”를 기본 부호로 사용하고 있습니다. 한국의 판례를 검색할 때는 대법원과 법제처 그리고 헌법 재판소의 웹 사이트를 이용할 수 있습니다.
“Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA), Pub. L. No. 105-298, Title I, 112 Stat. 2827”
역자주의 끝.
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| Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919) | ... | 10 |
| Darcy v. Allen, (The Case of Monopolies), 11 Co. Rep. 84 (1603) | ... | 5 |
| Eldred v. Reno, 239 F.3d 372 (CADC 2001) | ... | 7, 계속 |
| Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service, Co., Inc., 499 U.S. 340 (1991) | ... | 7,11,12 |
| Goldstein v. California, 412 U.S. 546 (1973) | ... | 12 |
| Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985) | ... | 9 |
| Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984) | ... | 14 |
| New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) | ... | 10 |
| Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997) | ... | 10 |
| San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee, 483 U.S. 522 (1987) | ... | 9 |
| Schnapper v. Foley, 667 F.2d 102 (CADC 1981) | ... | 11 |
| Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169 (1896) | ... | 11 |
| Trademark Cases, 100 U.S. 82 (1879) | ... | 11 |
| West Virginia Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943) | ... | 10 |
| 연방 헌법 제1조 8절 8항 (U.S. Const. Art. I, §8, cl. 8) | ... | 3, 계속 |
| 연방 수정 헌법 제1조 (U.S. Const. Amend. I) | ... | 7, 계속 |
| 연방 수정 헌법 제5조 (U.S. Const. Amend. V) | ... | 13,14 |
| 1709년의 저작권법 (앤 여왕법) (Copyright Act of 1709, Statute of Anne, 8 Anne, c. 19) | ... | 6 |
| 1790년의 저작권법 (Copyright Act of 1790, 1 Stat. 124) | ... | 6 |
| 소니 보노 저작권 기간 연장법, 공법 제105-298호, 제1장, 112 Stat. 2827 | ... | 3, 계속 |
| 독점 조례 (Statute of Monopolies, 21 Jac. I, c. 3) | ... | 5 |
| 요카이 벤클러, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U.L. Rev. 354, 1999년 | ... | 8 |
| 윌리엄 블랙스톤,『영국 법 주해』, 1769년 | ... | 5 |
| 『식민지의 특허장과 일반법 그리고 메사추세츠만 지방』, 보스톤, 1814년 | ... | 6 |
| 의회 의사록 144권 H9951, 1998년 10월 7일자 일간판 | ... | 3 |
| 토마스 I. 에머슨,『표현의 자유의 체계』, 1970년 | ... | 9 |
| 막스 파랜드,『1787년 연방 회의록』, 1937년 | ... | 6 |
| 조지 리 하스킨, 『초기 메사추세츠의 법과 권력』, 1960년 | ... | 6 |
| 멜빌 B. 님머,『저작권은 수정헌법 제1조의 표현과 언론의 자유를 앗아갔는가?』 | ... | 8 |
| 마크 로즈,『저작자와 소유자: 저작권의 발명』, 1993년 | ... | 6 |
| 시실리 바이올렛 웨지우드,『왕의 평화』, 1955년 | ... | 5 |
이 소견서는 자유 소프트웨어 재단을 대신해서 제출되는 것입니다. 자유 소프트웨어 재단은 비영리 법인으로 매사추세츠주 보스톤에 본부를 두고 있습니다.[1] 자유 소프트웨어 재단은 요리법이 자유롭게 공유되고 향상되는 것처럼 소프트웨어 또한 자유롭게 공유되고 향상되며, 학습될 수 있어야 한다는 것과 이러한 권리가 과학 기술 사회에 있어 표현의 자유를 보장하기 위한 핵심적인 요소 중의 하나라고 믿고 있습니다. 자유 소프트웨어 재단은 이러한 목적을 이루기 위해서 자신이 부여받은 권리를 다른 사람에게도 동일하게 인정하는 한, 소프트웨어의 사용과 개작 및 배포를 모든 사람에게 허용하는 소프트웨어를 직접 만들어 배포하거나 이러한 소프트웨어를 개발하고 배포하는 사람들을 돕는 활동을 1985년부터 계속해 오고 있습니다. 또한 자유 소프트웨어 재단은 오늘날 PC로부터 수퍼 컴퓨터에 이르는 다양한 종류의 GNU/리눅스 변종 시스템에 널리 사용되고 있는 GNU 운영체제의 가장 큰 단일 기여자이기도 합니다. 자유 소프트웨어 재단의 GNU 일반 공중 사용 허가서는 GNU 운영체제의 핵심 부분들을 포함한 전세계 수많은 컴퓨터 프로그램에 적용되고 있는 가장 널리 사용되는 자유 소프트웨어 사용권 허가서입니다. 자유 소프트웨어 재단은 사용자들의 권리와 공용 영역(public domain)을 보호하고 공유를 장려하기 위해서 저작권법을 사용하고 발전시키는데 지대한 관심을 갖고 있습니다.
“사실상, 소니 보노는 저작권 보호 기간이 영속되기를 원했습니다.”-- 하원 의원 매리 보노(Mary Bono), 연방 의회 의사록 144권 H9951 (1998년 10월 7일자 일간판)
고인이 된 하원위원 소니 보노가 이것이 가능하다고 믿었다면, 그는 생각을 잘못하고 있었던 것입니다. 그러나 연방 항소법원은 보노의 의도에 공감하는 의원들이, 헌법이 명시적으로 금하고 있는 바를 하나의 법령이 아닌 여러 개의 연속된 독립 입법을 통해 이룰 수 있다는 점을 간과하고 있습니다.
항소법원은 본 사건에 대한 판결에서 각각의 개별 법률에 일정 기간(Limited Times)에 대한 명확한 숫자를 유지하는 한, 의회가 저작권 존속 기간을 제한없이 연장할 수 있다고 판시했습니다. 그러나 이러한 판결은 있는 그대로의 의미에서 “저작자와 발명자에게 그들의 저술과 발명에 대한 독점적인 권리를 일정 기간 확보해 줌으로써 과학과 유용한 기술의 발달을 촉진시킨다.”는 연방 헌법 제1조 8절 8항의 저작권 조항과 직접 충돌하는 것입니다. 더욱이 영국과 영국령 북미(British North America) 헌법의 역사는 모든 주가 승인하는 저작권과 특허의 독점을 통제할 수 있는 “일정 기간”의 중요성에 대해 분명한 입장을 취하고 있습니다.
독점의 해악은 영국과 영국령 북미 헌법학자들로 하여금 왕령과 법률로 독점에 대한 엄격한 제한 기간을 설정할 것을 주장하게 했고, 연방 헌법 제1조에 저작권 조항을 포함시킬 필요성을 대두하게 만들었지만, 현재에는 본 사건의 현안인 소니 보노 저작권 기간 연장법(공법 제105-298호, 제1장, 회기 법령집 제112권 2,827면)에 의한 저작권 소급 연장의 형태로 나타나고 있습니다.
공용 영역(public domain)은 표현의 자유를 위한 헌법 체계를 지원하는 핵심적인 자원이며, 저작권 기간을 제한하는 것은 공용 영역으로 들어올 자료의 원천을 확보하는 방법으로 공용 영역을 보호하는 것입니다. 본 법정이 이미 인식하고 있는 것과 같이 저작권 체계가 갖고 있는 몇몇 측면들은 의회가 부여할 수 있는 독점에 대해 헌법적으로 필요한 제한을 가하기 위한 것입니다. 따라서 저작권 기간을 제한하는 것은, 특히 의회의 권한에 대해 헌법적 제한을 둘 수 있다는 것 때문에 중요할 뿐 아니라 공용 영역의 공유 자원을 보호할 수 있다는 점에서도 중요합니다.
그러나 CTEA는 저작권 기간을 제한하고 있는 명백한 헌법적 의도와 규정을 무시하는 것이며, 공용 영역을 위협하는 것입니다. 만약 의회가 특정한 자료들을 공용 영역으로 편입시키기 위해 저작권 기간을 현행 기간보다 짧게 일방적으로 줄이고자 한다면, 저작권 이익과 관련된 산업계에서 이러한 법률의 제정을 막으려고 할 것은 자명한 일입니다. 또한 의회가 50년 단위로 계약이 이루어 지고 있는 연방 정부의 모든 임차지에 대해서 앞으로 99년간 연방 정부가 임차지를 더 사용하고자 하는 법안을 통과시키려고 한다면 임차에 따른 보상이 필요한 것 또한 자명한 일입니다. 저작권자에게 보장된 원래의 보호 기간이 보상없이 단축되거나 부동산을 정부에 임대해 준 국민들이 임대 수익을 일방적으로 빼앗겨서는 안되는 것처럼, 모든 사람들이 함께 사용할 수 있는 공용 영역에 대한 이익 또한 함부로 좌우될 수 있도록 허용되어서는 안됩니다. 표현의 자유를 보장하는 헌법 체계인 저작권 조항과 우리의 역사적 전통은 이러한 부분이 줄어들지 않기를 요구합니다.
연방 헌법 제1조 8절 8항에 포함된 “일정 기간”이라는 단어는 주가 승인하는 법률적 독점의 헌법적 폐단에 대한 힘들고 오랜 경험이 반영된 결과입니다. 독점 기간에 제한을 두는 규정이 17세기부터 존재했던 이유는 왕령이나 법률로 인정된 독점이 상속을 통해 남용될 수 있는 잠재성을 방지하기 위한 것이었습니다. 엘리자베스 여왕 때는 특정 무역을 독점할 수 있는 특허장이 발행되었는데, 이것은 독점 수익을 챙기려는 입찰자로부터 세금을 징수하기 위한 수단이었습니다. 이러한 정책은 “다시 대(對) 앨런 사건” [ Darcy v. Allen, 11 Co. Rep. 84 (1603) ]이 일어난 원인이 되었으며, 그 결과 트럼프 카드의 제작과 배포에 대한 독점을 인정하는 왕령 특허는 무효가 되었습니다. 1624년에 영국 의회는 오직 의회만이 법률적 독점을 부여할 수 있고 새로운 발명에 대해 14년을 초과할 수 없는 제한된 기간 동안만 독점을 허용하는 조항이 포함된 독점 조례(Statute of Monopolies)를 통과시켰습니다. 여기에 대해서는 윌리엄 블랙스톤의『영국법 주해 』제4권 159면을 통해 자세한 내용을 참고할 수 있습니다. [ 4 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England *159 (1769) ] 그러나 제임스 1세(Charles I) 또한 재정이 궁핍해지자 독점권을 남발하여 독점 조례의 규정들이 지켜지지 않았으며, 이로 인해 국민들의 불만이 커진 결과 영국 시민 혁명(English Civil War)이 일어나게 되었습니다. 여기에 대해서는 시실리 바이올렛 웨지우드의『왕의 평화』156-62면에서 자세한 내용을 참고할 수 있습니다. [ Cecily Violet Wedgwood, The King's Peace 156-62 (1955) ]
미국 식민지 개척자들은 영국 정부가 부여하는 독점의 해악을 인식하고 있었는데, 1641년 무렵의 초기 매사추세츠만 식민지에서 열린 제지방집회(General Court)에서는 다음과 같은 내용의 법령이 포고되었습니다. “우리 중 독점을 부여하거나 허용할 수 있는 곳은 없다. 그러나 국가를 위해 이익이 될 수 있는 새로운 발명품에 대해서는 단기간에 한해 이를 인정한다.” 여기에 대한 보다 자세한 내용은『식민지의 특허장과 일반법 그리고 매사추세츠만 지방』170면을 통해 참고할 수 있습니다. [ The Charter and General Laws of the Colony and Province of Massachusetts Bay 170 (Boston, 1814)] 또한 조지 리 하스킨의『초기 메사추세츠의 법과 권력』130면도 참고해 주시기 바랍니다. [ George Lee Haskins, Law and Authority in Early Massachusetts 130 (1960) ]
“앤 여왕법”(Statute of Anne)으로 널리 알려진 1709년의 저작권법이 제정되었을 때, 이 법의 초안자들은 존 로크(John Locke) 등의 저작자들이 제안한 것보다 훨씬 엄격히 제한된 기간을 적용했는데 14년이라는 기간은 독점 조례로부터 차용한 것이었습니다. 여기에 대해서는 마크 로즈의『저작자와 소유자: 저작권의 발명』44-47면을 통해서 자세한 내용을 참고할 수 있습니다. [ Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright 44-47 (1993) ] 최초의 보호 기간인 14년이 경과한 뒤에도 저작자가 생존해 있다면 14년간 다시 보호 기간을 연장하는 앤 여왕법의 저작권 보호 기간은 최초의 미국 연방 의회에 의해 차용되어 1790년의 저작권법이 성립하게 되었습니다. 여기에 대해서는『1709년의 저작권법』(앤 여왕 재위 8년)과 1790년 5월 31일의 법령을 통해 자세한 내용을 참고할 수 있습니다. [ Copyright Act of 1709, 8 Anne, c. 19; Act of May 31, 1790, 1 Stat. 124-25. ]
또한 미국의 헌법 제정자들은 저작권에 있어 제한된 기간의 개념을 담고 있는 헌법 제1조의 초안을 별다른 토론없이 만장일치로 통과시켰습니다. 여기에 대해서는 막스 파랜드의『1787년 연방 회의록』 321-325면과 505-510면, 570면, 595면을 통해 자세한 내용을 참고할 수 있습니다. [ Max Farrand, The Records of the Federal Convention of 1787, 321-325, 505-510, 570, 595 (1937) ] [2] 독점 조례로부터 저작권 제한 기간을 차용한 이러한 역사적 전례는 헌법 제정자들과 최초의 의회가 법률적 독점으로부터 발생 가능한 해악을, 기간을 제한함으로써 통제하려는 오랜 역사를 충분히 인식하고 있었다는 것을 보여주는 것입니다.
그러나 항소법원의 판결은 일정 기간이라는 문구을 충족시킬 수 있게 저작권 기간을 숫자로 명시하고 있다면 그에 대한 독점 기간이 유효하다는 것이므로, 이는 저작권 기간을 계속해서 증가시키는 입법을 독립적으로 수행하는 방법을 통해 저작권 독점 기간을 무기한 연장할 수 있는 기회를 의회에 제공할 수 있는 것입니다. 그러나 의회가 저작권이 성립하기 위한 헌법적 전제 조건인 최소한의 독창성(originality) 요건을 제거할 수 없는 것과 마찬가지로 “일정 기간”에 대한 헌법적 제약의 중요성 또한 결코 무효화될 수 없는 것입니다. 독창성 요건에 대한 헌법적 기준에 대해서는 단순한 사실 정보를 선택, 정리, 배열하는 것이 아닌 최소한의 독창성이 포함되어 있어야 저작권의 보호 대상이 될 수 있다는 파이스트 출판사 대(對) 루럴 전화 서비스 회사 사건 [ Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service, Co., Inc., 499 U.S. 340, 346-347 (1991) ]의 판례를 통해 참고할 수 있습니다.
“일정 기간”이 향후에 보다 늘어난 “일정 기간”으로 연장된다면, 그것은 저작권 조항이 의도하고 있는 일정 기간이 아니라는 조항이나 역사적 전례가 전무하다.”는 이유로 상소인의 청구를 기각한 항소법원의 판결은 근본적인 오류를 갖고 있습니다. [ Eldred v. Reno, 239 F.3d 372, 379 (CADC 2001) ] 이러한 판단에 있어 CTEA는 그 자체만 갖고 별도로 판단되어서는 안됩니다. 문제는 공용 영역을 풍부하게 하는 저작물들의 공용 영역으로의 환원을, 모든 저작물의 현행 저작권을 수십년간 연장하면서 가상적으로 중단시킨 지난 40년 동안의 11번에 걸친 저작권 독점 기간의 연장이 위헌인지 아닌 지를 판단할 수 있는 법률이나 역사적 전례가 있느냐는 것인데, 그에 대한 소견인의 견해는 다음과 같습니다.
“일정 기간”에 대한 원칙은 법률적 독점으로부터 나올 수 있는 해악을 억제하기 위해서도 중요하지만, 저작권의 본래 기능을 유지하기 위해서도 매우 중요합니다. 저작권의 보호 기간을 제한하는 것은 인류가 공유하는 문화의 광대한 저장고인 공용 영역에 대한 지속적인 확충을 보장해 줍니다. 공용 영역은 사회적 창의성의 발판이며, 혁신을 가능하게 만드는 자유로운 복제와 교환이 이루어 지는 곳입니다. 요카이 벤클러가 자신의 저서를 통해 훌륭하게 설명한 바와 같이, 활력있고 확장되어 가는 공용 영역의 존재는 수정헌법 제1조의 최우선적인 목적인 표현의 자유를 위한 체계와 저작권 체계의 배타적 권리를 서로 화해시켜 줄 수 있습니다. 이 점에 대한 보다 자세한 내용은 벤클러의 저서를 통해 참고할 수 있습니다. [ Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U.L. Rev. 354, 386-394 (1999) ]
그러나 항소법원은 CTEA가 수정헌법 제1조를 위반하고 있다는 상소인의 문제 제기를 기각하는 오류를 범하고 있습니다. 항소법원은 CTEA가 개념(idea)의 전파를 막는 것이 아니라 개념이 구현된 표현(expression)의 복제를 제한하는 것이고 저작권이 적용된 어떠한 자료라도 공정 이용(fair use)이 보장되므로 수정헌법 제1조의 규정을 “명확히” 충족한다고 판시하고 있습니다. (239 F.3d, 375-376면) 그러나 이러한 결정은 맹백히 틀린 것입니다. 항소법원도 저작권을 항구적으로 유효하게 만들려는 의회의 시도 자체는 저작권 조항에 의해 금지되어 있다는 점을 인정하고 있습니다. (위의 자료 377면을 참고해 주십시요.) 그러나 이러한 금지 행위가 소급 기간을 반복적으로 연장하는 편법을 통해 저작권 조항의 문맥을 교묘하게 피해가고 있는 경우라 하더라도 수정헌법 제1조의 중요성이 경감되거나 그 절대성에서 벗어날 수는 없습니다. 저명한 저작권 학자 멜빌 님머는 다음과 같이 말합니다.
만약, 블랙에이커(Blackacre) 지역을 개인이 영원히 소유할 수 있다면 검은말 이야기(Black Beauty)라는 문학 작품 또한 개인이 영원히 소유할 수 있을까요? 그 해답은 수정헌법 제1조에 있습니다. 여기에는 부동산이나 유형의 재산을 개인이 영원히 소유하는 권리에 대항할 수 있는 어떠한 규정도 없습니다. 그러나 연방 의회가 표현과 언론의 자유를 제한하는 어떠한 법률도 제정하지 못하도록 규정함으로써 문학적인 재산이나 저작권에 대항하는 반대 권리를 인정합니다. [ Melville B. Nimmer, Does Copyright Abridge the First Amendment Guaranties of Free Speech and the Press?, 17 UCLA L. Rev. 1180, 1193 (1970) ]
항소법원의 입장은 본 법정의 지지를 받을 수 있는 것이 아닙니다. 오히려, 본 법정의 판례들을 통해 이미 명확히 밝혀진 바와 같이 표현에 대한 저작권과 이와 관련된 법률적 독점은 표현의 자유에 관련된 다른 법령들과 마찬가지로 수정헌법 제1조의 규정들을 충족시켜야만 합니다. 하퍼&로우 출판사 대(對) 네이션 엔터프라이즈 사건[ Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985) ]에서 본 법정은 “수정헌법 제1조상의 보호는 저작권의 대상이 될 수 없는 개념(idea)과 저작권의 대상이 될 수 있는 표현(expression)을 저작권법에서 구분하여 적용하고 있는 것으로 실현되어 있고, 학문적 인용과 주석에 대해서는 전통적으로 공정 이용이 허용되는 상황이기 때문에 공인(公人, public figure)에 대한 저작권 예외를 인정할 수 없다.”고 판시하여 상업적 목적에 대한 공정 이용을 불허한 바 있습니다. 또한 이 판결에서는 폭넓은 공정 이용 정책의 확대를 위해서 내용에 대한 책임을 지지 않는 “무보증”이 보장된다고도 밝혔습니다. 그러나 이러한 판결이 하퍼&로우 출판사가 향후의 모든 저작권 법률에 대해 수정헌법 제1조와 관련된 소송에서 항상 같은 권리를 갖게 된다는 것을 함축하는 것은 아닙니다.(239 F.3d의 375면을 참고하시기 바랍니다.) 또한 샌프란시스코 예술 및 운동 협회 대(對) 미연방 올림픽 위원회 사건[ San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee, 483 U.S. 522 (1987) ]에 대한 판결에서 본 법정은 “수정헌법 제1조의 자유에 임시적인 제약을 두는 것이 정부의 핵심적인 이익을 높이는데 상당한 도움이 되는가 아닌가” 를 물으면서 수정헌법 제1조에 대한 표준적인 분석을 “올림픽”(Olympic)이라는 단어에 대한 특별한 준상표권 보호를 담고 있는 법률에 적용해서 “게이 올림픽 경기 대회”(Gay Olympic Games)를 개최하려고 한 원고 패소 판결을 내려 이 단어를 사용하지 못하게 했습니다.(위의 자료 537면) 이러한 예들은 저작권 독점과 표현의 자유를 위한 체계를 서로 조화시키는데 있어 정책적인 측면에서 저작권을 먼저 고려한 판례라고 할 수 있을 것입니다.
비평과 모방, 개작 그리고 기존의 자료들을 재정리해서 새로운 저작물을 만드는 것은 모든 예술과 과학 분야에서의 저술 문화의 특질입니다. 수정헌법 제1조를 통해 이와 관련된 독립된 정책들이 계속해서 수립되었을 뿐 아니라, 표현의 자유를 위한 체계가 기초되었습니다. 여기에 대해서는 토마스 에머슨의『표현의 자유의 체계』를 통해 자세한 내용을 참고할 수 있습니다. [ Thomas I. Emerson, The System of Freedom of Expression (1970) ] “건강하고 억제되지 않으며, 널리 열려있는” 공개 토론에 대한 우리의 헌법적 약속은 공직자의 공적 행위에 대한 비판은 그 내용이 사실과 달라도 악의가 없는 한 책임을 물을 수 없다고 판결함으로써 공인에 대한 언론과 표현의 자유를 일반인에 비해 자유롭게 인정한 뉴욕타임즈 대(對) 설리반 사건[ New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964) ]이나 인터넷 상의 검열을 가능하도록 한 통신 품위법(Communications Decency Act)이 수정헌법 제1조에 대한 위헌 요건이 된다고 판결한 레노 대(對) 미국시민자유연합 사건 [ Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844, 885 (1997) ] 그리고 국기에 대한 경례를 거부한 여호와의 증인(Jehovah's Witnesses) 신자에 대해 국가가 말 또는 행동으로 자신의 신념을 고백하도록 강요하는 것이 허용되지 않는다고 판결한 서부 버지니아 교육 위원회 대(對) 바넷 사건 [ West Virginia Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624, 642 (1943) ] 등을 통해 입증되었지만, 이러한 사건 이외에도 러시아 파병에 반대하는 총파업 선동 유인물을 배포한 행위를 유죄로 판결한 아브라함 대(對) 미합중국 사건 [ Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) ] 등은 생각을 표현하고 구성하는데 가해지는 모든 제한에 대해 큰 회의론을 갖게 만들었습니다.
생각을 표현하는데 대한 독점을 가능하게 하는 모든 법률은 우리의 가장 핵심적인 자유를 보호하기 위해서 엄밀한 심사를 거쳐야만 합니다. 헌법의 저작권 조항은 의회에 의한 입법 행위에 대해서도 이러한 엄밀한 심사를 벗어날 수 없게 하고 있지만, 그보다는 법률적인 독점과 표현의 자유를 공존시키기 위한 원칙을 세우기 위한 것입니다. 그러나 법률적 독점과 표현의 자유를 공존시킨다고 해서 시간의 제한에 대한 원칙이 무시될 수는 없습니다. 독립된 법안을 계속 입법해서 저작권 기간을 무기한 연장하려는 의회의 정책이 미치게 될 결과를 저작권 조항 자체가 기초된 목적에 입각해서 폭넓게 고려하지 못함으로써 항소법원은 표현의 자유를 위한 체계의 귀중한 이익을 보호하는 의무를 수행하는데 실패했습니다.
표현에 대한 배타적 권리의 생성은 필연적으로 독점에 관련된 어느 정도의 위험을 갖게 되기 때문에, 반드시 제한된 기간이 적용되도록 한 수정헌법 제1조와 저작권법을 서로 공존시키는 것은 매우 중요한 일입니다. 특정한 시점이 되면 모든 배타적 권리는 소멸되어야 합니다. 우리의 헌법하에서 원작자의 모든 저작물들은 배타적 권리가 소멸된 뒤에 어떠한 예외도 없이 공용 영역으로 들어오도록 되어 있습니다.
저작물의 공용 영역으로의 수용(收用)은 헌법적인 선택 사항이 아닙니다. 본 법정은 특허가 소멸된 후에 저작물이 공용 영역으로 수용되는 것을 임시적인 법률적 독점이 허용될 수 있는 “조건”이라고 판시한 바 있습니다. [ Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 185 (1896) ]
이러한 명백한 헌법적 원칙이 있음에도 불구하고 항소법원은 명목상으로만 “제한된” 기간을 둔 입법을 반복적으로 수행함으로써 결과적으로 의회가 저작권을 영원히 지속시킬 수 있도록 했습니다. 이러한 입장은 수정헌법 제1조와 저작권 조항 모두의 정신에 배치되는 것입니다. 항소법원은 자신이 판결한 쉬냅퍼 대 폴리 사건 [Schnapper v. Foley, 667 F.2d 102, 112 (1981) ]의 전례에 뒤이어 의회에 관련 입법 권한을 허용한 “저작자와 발명자에게 그들의 저술과 발명에 대한 독점적인 권리를 일정 기간 확보해 줌으로써 과학과 유용한 기술의 발달을 촉진시킨다.”라는 한 문장의 저작권 조항이 의회의 권한에 본질적인 제한을 부과하는 것은 아니라는 잘못된 판결을 내렸습니다. 그러나 항소법원은 대법원의 판례들에 의해서 의회의 권한이 실제로는 저작권 조항에 의해 분명히 제한되고 있다는 점은 인정하고 있습니다. 따라서 17개의 어절로 구성된 위의 저작권 조항을 분리해서 뒤의 다섯 어절이 헌법적으로 연관성이 없는 것처럼 강조하고 있는 항소법원의 편향된 노력은 타당하지 않은 것입니다.
본 법정이 상표 판례[ Trademark Cases, 100 U.S. 82 (1879) ]를 통해 처음으로 판시했고, 파이스트 출판사 대(對) 루럴 전화 서비스 회사 사건을 통해 재확인한 바와 같이 헌법이 요구하는 “약간의 독창성”(modicum creativity)을 충족시키지 못한 채, 단순히 기존의 정보를 모으거나 재배열하는 노력 또는 기존의 저작물에 대한 저작권 적용 범위를 확대하는 방법으로 헌법이 요구하는 본래의 의도를 의회가 약화시킬 수는 없습니다. 그러나 항소법원에 따르면 저작물의 독창성에 대한 원칙이 단지 “저술”과 “저작자”라는 단어를 통해서 나오기 때문에 이러한 항소법원의 입장은 저작권 조항으로부터 어떠한 지지도 받을 수 없는 것입니다.
저작권 조항은 헌법 제1조 8절 중에서 그 항목이 만들어진 이유가 포함된 유일한 조항입니다. 본 법정이 골드스타인 대(對) 캘리포니아주 사건 [ Goldstein v. California, 412 U.S. 546, 555 (1973) ]에서 판시된 바와 같이 이 조항만이 의회가 추구해야 할 목표와 달성해야 할 수단을 모두 기술하고 있습니다. 따라서 항소법원이 헌법 기초자들이 특별히 그리고 예외적으로 포함시켜 놓은 단어들에 대한 법률적 효과를 부정하는 해석을 채택하는 것은 믿기 어려운 헌법 해석 형태입니다.
저작권 조항의 시작 부분을 언급하지 않더라도 본 법정의 이전 판례들은 항소법원이 해석을 잘못하고 있다는 것을 보여주고 있습니다. 항소법원은 “일정 기간”이라는 문구를 순전히 형식적인 용어로 취급합니다. 그래서 1962년부터 시작된 10번의 저작권 기간 연장은 -- 그렇지 않았다면 저작권이 소멸되어 공용 영역으로 수용되었을 모든 저작물들을 한 세대 동안 붙잡게 되었고 이제 그 뒤에 나타난 CTEA로 인해 저작권 기간이 또다시 20년간 연장되었음에도 불구하고 명목상으로는 20년이라는 제한된 기간을 규정하고 있기 때문에 위헌 요소가 없다고 판결하고 있습니다. 그러나 CTEA에 포함된 기간 연장을 “일정 기간”이라고 하는 것과 마찬가지의 의미에서 전화번호부가 부정할 수 없는 “저술”이라고 주장했던, 단어에 대한 잘못된 해석 형태가 나타난 파이스트 출판사 대(對) 루럴 전화 서비스 회사 사건을 본 법정은 기각한 바 있습니다.
본 법정에서 피상고인측 법률 대리인에 의해 지지되고 있기도 한 항소법원의 논리에 따르면, 의회는 현행 저작물의 대부분을 공용 영역으로 수용(收用)시킬 수 있는 저작권 기간 단축 법안을 통과시킬 수 있습니다. 만약 그 법안이 단순히 저작권 기간을 14년으로 줄이는 내용을 골자로 하고 있다면, 항소법원의 판결을 기준으로 판단할 때 이는 헌법 제1조 8절 8항이 규정하고 있는 “일정 기간”에 대한 조건을 충족시키는 것이기 때문에 비록 저작권자들은 저작권 계약에 따라 자신들에게 보장된 이익이 줄어든다고 반발하고 나서겠지만, 위헌 요건이 성립하지 않으므로 저작권 기간 단축이 과학과 유용한 기술의 발달을 촉진하는 것인지 아닌 지를 법원이 심리할 필요는 없을 것입니다.
개념적으로 볼 때 표현의 자유를 위한 체계와 사회 전체의 이익인 공용 영역을 희생시키며 저작자들의 독점 권리를 증가시키는 것과 그 반대의 상황은 별다른 차이를 갖고 있지 않습니다. 즉, 일정 기간이 경과한 뒤에 저작물을 공용 영역으로 수용하는 조건으로 저작자들에게 보장되었던 저작권 독점은 공용 영역의 이익과 저작권자의 이익 중 한 가지를 증가시키면 다른 하나가 감소할 수밖에 없는 양면성을 갖고 있는 것입니다. 그러나 독점자들의 이익을 늘리기 위해 공용 영역을 축소하거나 없애는 것은 지식의 발전을 촉진하는 것이 아닐뿐 아니라 공용 영역의 발전에 있어 매우 중요한 자유로운 표현의 이익을 증진시키는 것도 아닙니다. [3]
“... 정당한 보상 없이, 사유 재산을 공공용(公共用)으로 수용당하지 아니한다.”는 내용의 수정헌법 제5조 수용 조항은 부동산을 통해 이익을 얻을 수 있는 기간을 보상없이 변경하는 입법 행위가 허용되지 않는 헌법적 근거가 됩니다. 저작권은 -- 보통법의 기원에서 보면 그리 놀라운 것도 아니지만, 저작물에 토지 임대차 계약과 매우 유사한 구조를 도입한 것으로 계약 기간 후에 저작물이 공용 영역으로 수용되는 조건으로 일정 기간 또는 저작자의 생존 기간에 일정 기간을 더한 기간 동안 저작물에 대한 배타적 권리를 인정해 주는 것입니다. 보통법의 전통에서의 토지 소유권은 일정 기간 동안 토지에 대한 배타적 권리를 가질 수 있는 점유권을 의미하며, 정부는 토지에 대한 과세권과 수용권을 갖고 있어서 개인의 점유권을 제한할 수 있게 되어 있습니다. 본 법정은 하와이주택공사 대(對) 미디키프 사건[ Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984) ]을 통해 사적 당사자 간의 공정한 배분을 이루기 위해 부동산에 대한 이익의 환수를 제한하거나 파괴하는 법률을 변경하는 것은 수정헌법 제5조가 인정하는 “공공 이용”(public use)에 해당하므로 보상이 이루어 지는 한 합헌이라고 판결한 바 있습니다. 그러나 별도의 보상없이 이익의 환수를 소멸시키거나 무기한 연장하며 현행 임대차 계약 기간을 연장하는 방법을 통해 의회나 주의회가 현행 임차인에게 막대한 부를 이전할 수 있도록 하는 것은 제안된 적이 없습니다.
수정헌법 제5조가 보장하고 있는 부동산에 대한 권리가 법률의 변경으로 인해 파괴되어서는 안되는 것처럼 표현과 언론의 자유 또한 마찬가지 입니다. 항소법원은 상소인들이 마치 다른 사람들의 저작물을 이용할 권리를 추구하고 있는 것처럼 부정적으로 심리하고 있습니다. (239 F.3d, 376면) 그러나 상소인들은 의회의 위헌적인 입법으로 인한 방해가 없었더라면 법률적 독점이 허용된 시점부터 예정되어 이미 공용 영역으로 수용되어 있을 저작물에 대한, 헌법이 부여한 정당한 이용 권리만을 주장하고 있을 뿐입니다.
저작권 기간은 미합중국의 첫번째 1세기 동안 한 번 연장되었습니다. 그리고 다음 70년 동안 한 번 더 연장되었습니다. 1962년 이래로 저작권 기간은 1년에서 20년에 이르는 증가 범위 안에서 계속 연장되어서 저작물이 공용 영역으로 수용되는 일이 거의 중단되었습니다. 본 법정 앞의 놓여진 CTEA는 수정헌법 제1조에 의해 모든 사람들에게 보장된 공용 자료에 대한 이용 권리를 연기시키면서 법률적 독점자들에게는 또다른 한 세대 동안 그 권리를 보장하는 것입니다.
어떠한 입법 형태도 헌법 제정자들과 우리의 선조들이 대항하여 싸웠던 그리고 저작권 조항과 “일정 기간”에 대한 규정이 필요했던 이유를 현재와 같이 여실하게 보여준 예는 없었습니다. 헌법적 자유를 위한 투쟁 속에서 우리 선조들이 독점을 부여하는데 부패의 위험이 있다고 느낀 곳은 입법이 아니라 독점권의 부여를 통해 돈을 모으려고 했던 행정부였습니다. 그러나 우리 시대에는 그 위험이 입법에 있습니다. 헌법 제1조 8항에 의한 입법 권리를 통해 의회는 독점권을 부여할 수 있는데, 이러한 독점권은 공용 영역을 희생시키고 저작권자들의 이익을 높이며, 표현의 자유를 위한 체계를 독점자들의 이익을 위한 계속된 세습으로 바꾸는 것입니다. 독점자들은 대중으로부터 얻은 독점 수익의 작은 부분을 그들의 이익을 대변하기 위한 대가성 뇌물로 사용할 수도 있는데, 이러한 모든 일들을 가능하게 만들 수 있는 의회의 행위는 명백한 저작권 조항과 수정헌법 제1조에 의해 허용되지 않는 것입니다. 저작권 기간을 영원히 지속시키기 위해서 연장 기간을 반복적으로 늘려나가는 것은 저작권 기간을 영원히 존속시키는 단일 법률 못지 않게 위험한 것이며 모두 위헌입니다. 또한 이러한 입법 관행은 공용 영역에 대한 해로움을 줄이지 못하면서 부패의 위험을 증가시키는 것입니다.
고인이 된 하원의원 소니 보노는 실제로 저작권 보호 기간이 영원히 지속되어야 한다고 믿었던 것 같습니다. 소니 보노뿐 아니라 이러한 견해를 갖고 있는 어떠한 입법자도 우리가 누리고 있는 표현의 자유를 위한 체계의 핵심적인 부분을 위험하게 만들 수 있는 제안을 할 수 있습니다. 본 법정은 CTEA에 의한 현행 저작권 기간의 연장이 헌법 제1조의 저작권 조항과 수정헌법 제1조의 규정을 위반한 것이라는 점을 인식하고 항소법원의 결정을 파기해야 합니다.
이 소견서를 존경하는 재판장님께 정중히 제출합니다.
변호사 이벤 모글렌
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(212) 854-8382
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한국어 번역: 2002년 6월 19일 송창훈 <chsong@gnu.org>
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최근 수정일: 2002년 6월 20일 chsong